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最高法法官建议以民事诉讼追回外逃赃款

  腐败犯罪案件中,一部分嫌疑人潜逃国外,往往导致大量涉案赃款向国外转移。近30年来,我国外逃腐败犯罪嫌疑人数量已达约4000人,携走涉案赃款总额已达500多亿美元。

  要追回腐败犯罪外逃赃款,以往我们能够采取的手段,仅是签署双边司法协助条约,借助国际刑警组织,或者规劝外逃犯罪嫌疑人归国。由于国际间法律理念、执法环境的差异及外交方面的障碍,通过以上途径所追回外逃赃款只占总额的极小部分。

  2003年第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》(以下简称《反腐败公约》),为我们解决外逃赃款追回难题提供了国际法律依据与制度安排。作为《反腐败公约》众多制度安排的核心部分,其规定的直接追回、间接追回两种赃款追回机制,为缔约国提供了一个通过国际合作追回腐败犯罪赃款独特而有效的框架。

  尽管目前《反腐败公约》与我国现行国内法体系尚无衔接,也没有利用公约机制追回赃款的先例,这一课题亟待我们展开研究。尤其是利用直接追回制度,向外国提起民事诉讼,将很可能成为我国追回腐败犯罪外逃赃款的更有效的途径。

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两种追回机制的比较


  《反腐败公约》所规定两种赃款追回机制的主要区别在于:直接追回机制需要赃款流出国启动,赋予赃款流出国的主动性较大;而间接追回机制更多需要赃款流入国启动,赋予赃款流出国的主动性较小。

  所谓直接追回机制,是指当某一缔约国的腐败犯罪赃款被转移到另一缔约国时,赃款流出国直接向赃款流入国的司法机关提起民事诉讼或参加已经开始的民事诉讼,主张对赃款的合法所有权或要求损害赔偿,并在获得认可后予以追回的机制。

  依据对《反腐败公约》第53条的理解,腐败犯罪赃款直接追回的方式包括:一、赃款流出国在赃款流入国法院提起民事诉讼,依据财产法主张自己是腐败犯罪赃款或财产权利的合法所有人;二、赃款流出国在赃款流入国法院提起民事诉讼,依据侵权法诉请因腐败犯罪而所受损害的补偿或赔偿;三、赃款流入国法院或其他主管机关在依法自主对有关财产作出没收决定时,赃款流出国提交证据以主张对该财产拥有合法所有权。

  所谓间接追回机制,是指由赃款流入国依据本国法律自主或依据赃款流出国的命令,对被转移的腐败犯罪赃款进行没收,然后返还给赃款流出国的机制。

  依据对《反腐败公约》第54条的理解,腐败犯罪赃款间接追回的方式包括:一、应赃款流出国请求,赃款流入国根据本国法,直接执行赃款流出国作出的腐败犯罪赃款没收令;二、在未经请求的情况下,赃款流入国根据本国法,对腐败犯罪赃款实行冻结或者扣押,以便由赃款流出国下令予以没收。

  换一个层面分析,直接追回机制可以归结为民事追回机制,必须以赃款流入国的民事法律规则作为诉求基础——财产法或者侵权法。如果以财产法为诉求基础,赃款流出国可诉称其是赃款真正的所有者,或称其诉求是为了财产的真正所有者——人民利益。如果以侵权法为诉求基础,赃款流出国可诉称其因被告人的腐败行为受到损害,且被告人从腐败行为中获得收益,赃款流出国应该获得损害补偿或者赔偿。

  因此,直接追回赃款的基本前置条件是:证明自己是腐败犯罪赃款的原合法所有人,或者证明自己是腐败犯罪的受害人。

  间接追回机制则可以归结为刑事追回机制,无论是请求赃款流入国直接执行本国没收令还是请求赃款流入国发出扣押、冻结令后再行没收,赃款流出国都必须在赃款被实际控制之前或之后下达有效没收令。没收令一般只能依据司法机关的已生效判决而下达,对于该“生效判决”,由于在包括我国在内的大多数国家的法律制度中,没收只能是对犯罪者的一种刑罚形式,如我国《刑法》第59条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”只有刑事判决才能作为没收令下达的依据,所以该“生效判决”只能是指刑事判决。

  因此,赃款流出国利用间接返还机制的基本前置条件是:在国内作出刑事判决,并据此下达没收令。

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利用间接追回机制的障碍


  原则上,按照《反腐败公约》的制度安排,两种赃款追回机制可以选择适用或一并适用,但它们在实际操作中却并非通用于各国。在利用间接追回机制方面,被告人经刑事审判并定罪,是司法机关下达没收令并借以实施赃款间接追回措施的前提,也就是说,作为条件,赃款流出国应当向赃款流入国提供没收令所依据的已生效刑事判决。

  因此,赃款流出国在利用间接追回机制时所面临的最大问题,是在犯罪嫌疑人潜逃而无法起诉的情况下,如何取得国内生效刑事判决。

  对于我国,根据《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定,不能对在逃犯罪嫌疑人提起公诉,更不能进行缺席审判。

  由于缺乏刑事缺席审判制度,当犯罪嫌疑人已经潜逃国外,未被引渡回国之前,人民法院不能迳行作出缺席判决,这将导致我国利用间接追回机制向其他国家请求返还腐败犯罪赃款时,会因未能提供判决依据而遭到拒绝。在此情况下,间接追回机制在我国的应用将存在较大的障碍。

  就此问题,国内有观点提议,为充分利用公约所确立的资产追回与返还机制,及时、严厉打击腐败犯罪,应当在刑事诉讼中设置缺席审判制度。该种观点不在少数,但在理论界存有较大争议。笔者对此予以反对,因为刑事审判时被告人必须出庭并辩护,是人权保障的基本理念。设置刑事缺席审判制度,在被告人缺席的情形下,对其是否犯罪以及是否应追究刑事责任问题进行审判,剥夺其辩护权利与其他诉讼权利,严重不利于人权保障理念的维护,也与刑事诉讼的国际惯例相违背。

  需要说明的是,尽管《反腐败公约》要求“缔约国考虑在罪犯死亡、潜逃或者缺席无法起诉罪犯的情况下,放弃生效判决的要求”,但在实践中,对外逃腐败犯罪嫌疑人的缺席判决,能否得到外国承认是值得怀疑的。如腐败犯罪嫌疑人逃往国家为《公民权利和政治权利国际公约》缔约国,该缔约国很有可能根据该公约拒绝承认缺席判决。

  此外,许多国家如英、法等,本就不承认刑事诉讼缺席判决,同时,这些国家对受刑事缺席判决的犯罪嫌疑人,如果外国要求引渡还将予以拒绝。如英国1989年《引渡法》第6节 第2款规定:“对受缺席判决者,拒绝予以引渡。”这种情况下,我国以刑事缺席判决为依据,不仅难以追回赃款,反而导致犯罪嫌疑人不被引渡,这既不可取也不明智。

  综上,由于没有设置也不能设置刑事缺席审判制度,利用《反腐败公约》所提供的间接追回机制,在我国存在较大的障碍。那么,我们能够利用的只能是直接(民事)追回机制。

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利用直接追回机制的优势


  相比间接追回机制,我国利用直接追回机制的优势在于:

  其一,利用该机制,目前在我国国内法中不存在任何法律障碍,存在的仅是国内法与国际法衔接问题。

  其二,民事诉讼的证据标准要求相对刑事诉讼较低。例如选择侵权法在普通法系国家提起诉讼时,仅需要证明存在简单的经济损害,就可获得补偿或赔偿。

  其三,允许民事缺席判决是绝大多数国家民事诉讼的基本原则,被告的缺席不会影响民事诉讼审判进程及判决的下达,在赃款已被实际控制但犯罪嫌疑人无法查明的情形下,赃款流入国司法机关可以作出缺席判决。在赃款未被实际控制而犯罪嫌疑人也无法查明的情况下,赃款流出国甚至可以考虑对为腐败赃款提供洗钱服务的外国中介机构提起诉讼以求得损害赔偿。

  其四,无论向大陆法系还是普通法系国家起诉,直接追回机制均以赃款流入国的民事法律规则作为诉求基础,而民事法律规则在世界各国是基本趋同的,选择利用直接追回机制,将消除以往双边司法协助因国际间法律理念差异而导致的障碍。

  其五,赃款流出国诉求基础选择多样,或依财产法,或依侵权法,只要证明自己是赃款的原合法所有人,或者证明自己是腐败犯罪的受害人,即可在赃款流入国提起民事诉讼以诉请返还财产或要求损害赔偿。在基于侵权法的前提下,甚至精神损害和惩罚性赔偿也有可能。

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利用直接追回机制的制度设计


  我国利用直接追回机制,目前存在着国内法与国际法的衔接问题。例如,我国刑法和刑事诉讼法关于刑事犯罪被害人的规定主要建立了自然人和一般法人被害人制度,国家则往往被置于公诉提起者与赃款追回者地位,而并非犯罪被害人;国家是否为腐败犯罪的被害人,立法尚未予以明确规定。在此情况下,若国家选择利用直接追回机制中的侵权诉讼追回赃款,将面临被害人身份这一诉讼主体是否适格的问题。

  这就要求我们必须尽快在国内法中,就利用直接追回机制所涉及的一些重要问题作出规定。以下结合我国现行法律体系实际情况,提出一些制度设计要点。

  一、明确国家是腐败犯罪赃款合法所有权人或腐败犯罪受害人。

  如前所述,利用直接追回机制要求返还赃款基于民事法律规则,赃款流出国或者基于财产法——需要证明自己是原所有权的合法权利人,或者基于侵权法——需要证明自己是腐败犯罪的受害人。

  因此,在国内法中如起草《反腐败法》或在《刑法》里明确国家是腐败犯罪赃款的合法所有权人或腐败犯罪受害人:于财产法层面,明确就腐败犯罪行为所得赃款,国家是唯一合法的所有权人,有权要求返还财产,由此引起的确权诉讼主要由国家提起;于侵权法层面,明确国家是因腐败犯罪行为而受到损害的主要受害人,腐败犯罪直接的侵害客体之一是国家对于国有资产的所有权及公共利益,国家有权要求损害赔偿或者补偿,由此引起的侵权诉讼主要由国家提起。这将为我国利用直接追回机制在外国提起民事诉讼建立国内法依据,对于成功追回腐败赃款具有重要的意义。

  二、由检察机关代表国家担任赃款追回案件中的起诉主体。

  腐败犯罪嫌疑人外逃案件,直接的危害后果是国有资产的流失或公共利益的损失,由检察机关代表国家出于维护国家、公共利益,利用直接追回机制向外国提起民事诉讼以追回外逃赃款,是最为适宜的方式。

  目前,我国检察机关能否代表国家无论向本国或外国提起民事诉讼问题,尚未在立法上得以解决。而国外检察机关代表国家与公共利益提起民事诉讼,则是一普遍现象。因此,有必要在我国刑事诉讼制度中规定:犯罪嫌疑人在案发后潜逃,无法对其进行侦查或者引渡不能的情况下,检察机关有权代表国家,出于维护国家、公共利益,就赃款返还、损害赔偿等问题向外国提起民事诉讼。

  三、进一步完善国有资产范围的界定。

  在利用直接追回机制方面,赃款流出国的诉求法律基础,或者是所有权延续的保护,或者是因腐败犯罪致使所有权受损的赔偿,这都必须证明赃款流出国对犯罪所得财产拥有的合法所有权,即赃款属于国有资产。

  目前我国关于国有资产的范围和产权界定,主要通过《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》等部门规章予以调整。此外,《刑法》第九十一条亦有相关规定。

  但是,我国关于国有资产或公共资产的界定,相对于腐败犯罪侵害对象而言不够全面、详细而具操作性。在利用直接追回机制向外国提起的民事诉讼中,重要的是出具国有资产产权的合法证明,否则将面临因举证不能而败诉的可能。因此,需要进一步完善国有资产范围的界定,或者制定界定腐败犯罪赃款的专门性评估标准,以利于在诉讼中对赃款的控制和追回。

  《反腐败公约》所创制的腐败犯罪赃款直接追回机制,是在综合考察并比较分析世界各国的法律制度,在缔约国各方共同努力和协调的基础上而达成的一项成果,是为追回腐败犯罪赃款而开创的一个新模式。因此,我们应当重视该机制在打击腐败犯罪和挽回国有资产外逃损失方面所具有的独特作用,利用该机制现有框架,建立国内法律依据,并尽最大可能地加以实施。□(作者为最高人民法院执行局申诉室副主任、二级法官)

  《了望》文章:《反腐败公约》及其腐败犯罪赃款追回条款

  《反腐败公约》是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件,被认为是迄今为止关于惩治腐败犯罪最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书。2006年12月14日,《反腐败公约》正式在我国大陆生效,我国成为首批施行这一国际公约的国家。

  作为《反腐败公约》的五大法律机制中最为重要和核心的部分,资产的追回与返还机制在追回腐败犯罪赃款方面,首次确立了被转移的腐败犯罪赃款必须返还的原则,并规定缔约国应当对外流腐败资产的追回提供合作与协助,包括预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产、通过国际合作追回财产、资产的返还和处置等。

  其重点条款体现在《反腐败公约》第5章第53条“直接追回财产的措施”与第54条“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”。第53条规定:“各缔约国均应当根据本国法律:1.采取必要的措施,允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼,以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权;2.采取必要的措施,允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿;3.采取必要的措施,允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时,承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。”

  第54条 规定:“各缔约国均应当根据其本国法律:1.采取必要的措施,使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令;2.采取必要的措施,使拥有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作出判决,或者通过本国法律授权的其他程序,下令没收这类外国来源的财产;3.考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”

  此外,《反腐败公约》第55条“没收事宜的国际合作”还要求缔约国根据本国法律范围内支持开展国际合作的义务,为此既可以承认和执行外国没收令,也可以在另一缔约国提供的资料的基础上向主管机关请求本国下达没收令;第57条“资产的返还和处分”规定了缔约国允许被请求国在返还或处分资产前先行扣除为侦查、起诉或审判程序而发生的合理费用,允许缔约国就被没收资产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。

  一般认为,《反腐败公约》针对转移到境外的腐败犯罪赃款,规定了两种追回机制,即直接追回机制和间接追回机制。

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